Entregar mercadoria ou serviço diferente do que foi contratado com o poder público é crime, com pena de reclusão de quatro a oito anos, e multa. Não é multa contratual, não é glosa na nota, não é advertência. É a fraude na execução do contrato administrativo, tipificada no art. 337-L do Código Penal, e ela mira exatamente o fornecedor, não o gestor. A maioria dos empresários que vive de contrato público conhece bem os riscos da fase da licitação, mas relaxa depois de assinar, como se o perigo tivesse passado. Passou o da disputa. Começou o da execução. Aqui tu vai entender quais condutas do dia a dia entram nesse tipo penal, por que o STJ já reconheceu crime tentado mesmo sem a administração ter pago nada, e o que registrar no teu contrato pra que uma mudança legítima nunca seja lida como fraude.
O crime mora na execução, não só na licitação
O art. 337-L do Código Penal, incluído pela Lei 14.133/2021, pune fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, com pena de reclusão de quatro a oito anos, e multa. O tipo descreve cinco condutas, da entrega em qualidade ou quantidade diversas do pactuado ao emprego de qualquer meio fraudulento que onere injustamente a execução.
Repara na expressão central: o contrato dela decorrente. Ou seja, ganhar o certame de forma limpa não te blinda de nada. O crime pode nascer inteiro depois da assinatura, na hora de entregar.
E as condutas listadas são cotidianas demais pra serem ignoradas. Entregar mercadoria ou prestar serviço com qualidade ou quantidade diversas das previstas no edital ou no contrato. Fornecer como verdadeira ou perfeita uma mercadoria falsificada, deteriorada, inservível ou com prazo de validade vencido. Entregar uma mercadoria por outra. Alterar a substância, a qualidade ou a quantidade do que foi fornecido. E ainda uma cláusula aberta, que alcança qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa pra administração a proposta ou a execução do contrato.
Traduzindo pro teu galpão: trocar a marca cotada por uma mais barata sem autorização, entregar noventa unidades e faturar cem, substituir o material especificado por um similar de qualidade inferior, esticar o serviço pra encarecer a fatura. Cada uma dessas cenas, que muito fornecedor trata como ajuste operacional, tem endereço no Código Penal. A pena, de quatro a oito anos de reclusão, e multa, é a mesma da fraude ao caráter competitivo, e nesse patamar não cabe acordo de não persecução penal.
Nem toda troca é fraude, e a diferença está no dolo
A palavra que separa o fornecedor honesto do réu é fraudar. O tipo penal não pune quem entrega diferente, pune quem engana. Essa distinção é a espinha de toda a tua defesa, e é ela que sustenta o compliance que eu proponho mais adiante.
Existem trocas absolutamente legítimas na vida de um contrato administrativo. O fabricante descontinua um item, o material especificado some do mercado, surge uma alternativa tecnicamente equivalente ou superior, a administração muda uma necessidade no meio do caminho. Nada disso é crime. O que transforma uma substituição legítima em fraude é a clandestinidade, ou seja, entregar o diferente como se fosse o contratado, apresentando por perfeito o que não é, deixando a administração acreditar que recebeu aquilo que comprou. É a vontade consciente de fraudar a execução do contrato que a jurisprudência exige.
Repara na consequência prática disso, e ela é libertadora: a mesma troca de material pode ser um simples aditivo contratual ou uma denúncia criminal, e o que decide não é o produto, é o caminho. Comunicada, justificada tecnicamente e formalizada, ela é gestão de contrato. Silenciosa, ela é fraude.
O STJ reconheceu o crime tentado mesmo sem a administração pagar nada
Não adianta contar com a sorte de a fraude ser descoberta antes do pagamento, porque isso não torna a conduta atípica. Foi o que a Quinta Turma decidiu no AgRg no REsp 1.935.671/RS, relatado pelo Ministro Messod Azulay Neto, julgado em 27 de junho de 2023 e publicado no DJe de 3 de julho de 2023, tema da Edição Extraordinária n. 13 do Informativo de Jurisprudência do STJ. Um detalhe técnico importa aqui: como os fatos são anteriores à Lei 14.133/2021, a imputação se deu pelo art. 96, inciso II, da Lei 8.666/1993, antecessor direto do atual art. 337-L, inciso II, do Código Penal. O próprio STJ registrou essa correspondência no julgado, e é por isso que o precedente vale integralmente pros contratos de hoje.
O caso é gaúcho e vale conhecer. Uma empresa venceu um pregão eletrônico para fornecer cartuchos de toner e entregou à administração cem cartuchos, no valor de pouco menos de dezoito mil reais. Antes de pagar, a administração resolveu conferir, mandou amostras ao fabricante e descobriu que os produtos eram remanufaturados e vinham em embalagens falsificadas. A defesa sustentou que, sem pagamento, não houve prejuízo, e sem prejuízo não haveria crime. O STJ não aceitou. Entendeu que os agentes praticaram todos os atos de execução da fraude, e que o delito só não se consumou por circunstâncias alheias à vontade deles. Logo, não é conduta atípica, é crime tentado.
Aqui mora a nuance técnica que interessa ao teu risco. Diferente da fraude ao caráter competitivo, que é crime formal e se consuma no ato, o art. 337-L é crime material, exige o prejuízo à administração pra se consumar. Só que a ausência de prejuízo não te absolve, apenas rebaixa a conduta pra tentativa, com redução de pena. A boa notícia, se é que existe uma, é que na forma tentada a pena pode cair abaixo de quatro anos e reabrir a porta do acordo de não persecução penal. Continua sendo processo criminal, com réu de verdade.
O compliance que te protege cabe numa frase: registra tudo
A tua melhor defesa contra uma acusação de fraude na execução não é um bom advogado depois, é um bom rastro documental antes. Como o crime exige a intenção de enganar, todo registro que demonstre transparência trabalha a teu favor, porque destrói justamente o elemento que o Ministério Público precisa provar.
Na prática, isso significa nunca substituir nada por conta própria. Se o item cotado saiu de linha ou precisa ser trocado, formaliza o pedido por escrito, junta a justificativa técnica, anexa o laudo ou a ficha do fabricante demonstrando equivalência, e só entrega depois da autorização expressa do fiscal do contrato. Um aditivo ou um simples termo de anuência nos autos vale mais que qualquer alegação de boa-fé feita anos depois, num interrogatório.
O mesmo raciocínio vale pra quantidade e pra qualidade. Guarda nota fiscal de compra dos insumos, certificado de origem, laudo de análise, termo de recebimento assinado pelo fiscal, e-mail de comunicação de qualquer divergência. Se houve entrega parcial por falta de estoque, comunica antes e documenta. Se um lote veio com problema do fabricante, avisa a administração em vez de repassar torcendo pra ninguém perceber, porque foi exatamente isso que levou aquela empresa gaúcha ao banco dos réus.
E treina a tua equipe, porque a fraude, na maioria dos casos que chegam ao Judiciário, não nasce de uma decisão do dono, e sim de um funcionário do estoque ou do faturamento que resolveu resolver um problema por conta própria. O dono é quem responde criminalmente, mas nem sempre foi quem tomou a decisão. Uma rotina simples, escrita, dizendo que nenhuma alteração de item, quantidade ou especificação sai sem autorização formal do contratante, protege a empresa e protege o teu nome.
Fazer certo é mais barato do que parece
Fornecer pro poder público é um bom negócio, previsível e de pagamento garantido, e nada disso precisa vir com risco criminal embutido. A diferença entre o contrato tranquilo e o processo criminal quase nunca está na complexidade jurídica, está na disciplina de formalizar o que muita gente resolve no telefonema, no grupo de WhatsApp, no jeitinho de última hora pra não atrasar a entrega.
A linha entre uma adaptação legítima e uma fraude é mais fina do que parece pra quem está no calor da operação, e o custo de errar de lado nela é alto demais pra ser deixado ao improviso. Se tua empresa executa contratos administrativos, vale a orientação de um advogado de confiança pra revisar tuas rotinas de entrega e teus registros, de preferência antes que alguém pergunte por eles.
Fontes
- Código Penal (Decreto-Lei 2.848/1940), art. 337-L, incluído pela Lei 14.133/2021, Presidência da República: planalto.gov.br
- Lei 14.133/2021 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos), Presidência da República: planalto.gov.br
- STJ, Informativo de Jurisprudência, Edição Extraordinária n. 13, de 1º de agosto de 2023, com o AgRg no REsp 1.935.671/RS (Quinta Turma, rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 27/6/2023, DJe 3/7/2023): stj.jus.br
- STJ, notícia institucional "Licitações e contratos: o STJ e os cinco anos da Lei 14.133/2021", com síntese do REsp 1.935.671: stj.jus.br
- Código de Processo Penal (Decreto-Lei 3.689/1941), art. 28-A, sobre o acordo de não persecução penal, Presidência da República: planalto.gov.br
Créditos das imagens
- Capa e infográficos: elaboração própria, Silva Neto Advocacia.